2021-08-09 16:01:55 來源：中國周刊

作者：張文龍，華東政法大學科學研究院助理研究員。

來源：《浙江社會科學》。原標題：捍衛“法的自主性” 語境、意義和悖論。

法的現代性及其法治理想要求捍衛法的自主性。在中國法學語境里，法的自主性猶如一項“斯芬克司之謎”。圍繞法治謎面，中國法學曾形成三次爭論，分別是法律移植與本土資源之爭，精英司法與民粹司法之爭，法教義學與社科法學之爭。這三次爭論分別在法律規則、司法運作和法律論證的不同層面觸及法的自主性問題。不過，這些爭論卻一再遮蔽法的自主性問題。從系統論法學來看，法的自主性是以法律系統的分出為前提。法律系統的分出包括三個維度：時間維度、社會維度和事物維度。時間維度指向法律運作的封閉性，社會維度指向法律制度的反身性，事物維度指向法律系統的同一性。因此，法的自主性是以法律運作的封閉性、法律制度的反身性和法律系統的同一性為基礎。當法的自主性搖擺在神話與現實之間時，這個問題就以悖論的方式呈現自身。對此，系統論法學提出了自我描述與異己描述的區分，并將其作為展開法的自主性悖論之條件。基于這個區分，法理論對法的自主性之描述，屬于法律系統的自我描述。因此，面對法的自主性悖論，法理論必須承擔去悖論化的任務。同時，這個任務揭示了法理論的功能就是反思和捍衛法的自主性。

一、問題的提出：為什么要捍衛“法的自主性”

法的自主性問題是現代法學理論的重要議題。首先，法的自主性是現代法治的前提。在現代社會，人們相信法律能夠提供正義，一是因為法律規則具有客觀性，二是因為司法機構具有獨立性，三是因為法律裁判具有公正性。這三個方面都是以法的自主性為前提，即法律是一個獨立的社會領域，法律制度及其運作不受經濟、政治、宗教和家庭等社會因素的人為干預。其次，法的自主性問題涉及法律與社會之間的關系。在現代社會，一方面法律是獨立于其社會環境，法律與社會環境之間不存在直接的“點對點”關系，法律甚至可以漠視其社會環境的變遷。另一方面法律預設了社會環境的存在和影響，即法律依賴社會環境提供其運作的條件，如信息和能量等。這意味著法律不是自足的，卻可能是自主的。否則，法律無法漠視社會環境的壓力。最后，法的自主性是法理論反思和捍衛的主題。法的自主性意味著法律具有統一性。法律的統一性涉及法律與非法律的界限，一旦法律的界限被模糊或被突破，法的自主性將面臨挑戰。為此，法理論必須反思和維護法律的統一性，以捍衛法的自主性。

法治是現代法律秩序的理想。現代法治具有豐富的觀念內涵，如法律面前人人平等、罪刑法定、人民主權、天賦人權、三權分立、司法獨立、法律至上等。同時，在現代法律秩序的實踐中，人們還曾提出理論形態各異的法治觀，如形式法治、實質法治、程序主義法治、共同體法治等。無論觀念內涵和理論形態如何，現代法治的核心要義就是建立法律的統治。所謂法律統治，對內就是法律的自我統治，對外就是法律的異己統治，而異己統治是建立在自我統治的基礎上。換言之，法律對社會環境的統治和支配，是以法律本身的自我統治和支配為前提。法律的自我統治實質上就是法律自治，即法律是自主的。因此，現代法治是以法的自主性為前提。

雖然現代法學的主流理論，如自由主義法學理論，積極捍衛法的自主性，為法的現代性及其法治理想進行辯護，但是，現代法律秩序的實踐仍然激發出不同的理論回響。譬如，法律現實主義就對法律的確定性提出質疑，批判法學運動和后現代法學更是顛覆法的現代性及其法治理想，認為法的自主性只是一個神話。易言之，在法律制度及其運作背后，經濟、政治、宗教、道德、科學等社會因素支配著法律決定，尤其經濟與政治的支配性影響至深且巨。隨著這些法學理論對法的現代性及其法治理想進行“解構”和顛覆，法的自主性觀念面臨著十分嚴峻的挑戰。因此，法的現代性及其法治理想不僅預設了法的自主性，而且還會在法理論上要求捍衛法的自主性。

然而，在中國法學語境里，為什么要捍衛法的自主性？我們認為理由有三個方面：首先，在西法東漸和法律全球化背景下，中國社會仍然面臨著法的現代性問題，法治仍是中國現代法律秩序建構的理想圖景。其次，在法律現實主義、批判法學和后現代法學等理論思潮沖擊下，中國法學理論對法的自主性問題尚未形成自覺的認識，甚至邯鄲學步，跟隨后現代法學時髦理論質疑和否定法的自主性。最后，隨著中國社會邁向信息化和數字化時代，中國法律發展已經從“物法”和“人法”階段邁向“數字法”時代。當代碼和算法取代法律時，法律概念、法律關系和法律制度都面臨著極為嚴峻的挑戰，甚至有學者已經發出法律“死亡”的預告。一旦數字信息技術可以完全取代法律，這意味著法律的功能喪失。若如此，“法的自主性”問題將被連根拔起。

二、“法的自主性”之中國語境：法治謎面及其爭論

在中國法學語境里，法的自主性猶如一項“斯芬克司之謎”。在這個謎題上面，人們圍繞著它的謎面——“法治是什么？”，并隨著中國法治建設的歷史進程，形成了各種爭論，如法律移植與本土資源之爭、精英司法與民粹司法之爭，以及法教義學與社科法學之爭。這些爭論不僅凸顯了中國法治建設進程的內在矛盾，而且也在不同層面觸及到法的自主性問題。不過，這些爭論卻一再遮蔽法的自主性問題，以致中國法學猶如俄狄浦斯遭遇“斯芬克司之謎”那樣，一方面似乎解開了謎題，實現了自我認識，另一方面卻被謎面遮蔽，沒有真正認識自我。這種自我認識的悖論正是“斯芬克司之謎”的魅力，而法的自主性正是這樣一個充滿魅力的悖論。這意味著中國法學尚未能夠真正認識法的自主性問題。譬如，中國法學家熱衷討論“法的現代性”、“法的中國性”等問題，卻很少討論“法的自主性”。偶有討論也僅限于對西方前沿理論的介紹，尚未與中國本土法治實踐勾連起來。因此，我們要討論“法的自主性”問題，就必須進入具體的中國法學語境，對法治謎面及其爭論進行重構式的解讀。

（一）法律移植與本土資源之爭

在中國法學語境里，圍繞“法治是什么？”這個問題，人們的最初爭論是以法的現代性為問題意識之起點。20世紀90年代，中國法學開始反思法律移植的問題。自清末修律起，法律移植就與中國法律現代化運動緊密聯系在一起。無論民國時期的“六法全書”，抑或是新中國的法律制度，都是法律移植的產物。改革開放之后，中國法律現代化進程與法律全球化交織在一起，法律移植為中國社會融入國際社會提供了現代性的規則和制度，如民商事法律制度、知識產權法律制度、投資法律制度等。然而，移植西方的法律規則和制度在中國社會遭到了民眾的規避和抵制，尤其在不發達的鄉村地區，糾紛的解決不是訴諸正式的法律制度，如通過“私了”方式來規避刑法對強奸行為的制裁。當這種法律規避成為一種普遍現象時，“法律移植實現法律現代化”的命題就遭到批評和質疑。法律移植就出現“南橘北枳”的困境。

法律移植的困境主要表現五個方面的矛盾。第一，規范與事實的矛盾。由于中國移植的西方法律規則并非產生自本土的社會事實，所以，當這些法律規則的規范要求缺乏本土社會的認同和接受時，法律規范自然無法對本土的社會事實進行調整。第二，理性與情感的矛盾。法律移植是以立法方式來實現。現代立法往往是利益博弈與理性妥協的結果。然而，立法提供的理性規則，卻可能與民眾的法感情相違背，以致在社會糾紛解決過程中產生理性規則與民眾情感的沖突。第三，規則與制度的矛盾。雖然法律移植可以提供一整套制度，但是，司法實踐不是將整個制度適用于個案，而是將具體規則適用到個案，即將具體規則嵌入到既有的社會制度脈絡。當法律移植帶來規則改變時，這就可能與維持既有制度穩定的要求產生不一致和不協調。第四，建構與自發的矛盾。法律移植是以立法方式來建構法律體系，進而對社會秩序進行塑造。然而，社會秩序的形成與演變有其自發性的邏輯與動力。當法律移植通過立法對社會秩序進行直接的干預時，法律卻可能與社會秩序固有的自發力量產生沖突。第五，普遍與特殊的矛盾。雖然法律移植實踐假定了法律規則具有普遍適用性，但是，法律規則的適用離不開特定的社會脈絡。在抽象的法律規則與具體的社會脈絡之間，往往充滿了不確定性。當二者無法有效銜接時，普遍規則與特殊情境的矛盾就會發生。

針對上述困境，有學者就提出借助本土資源和傳統來建立現代法治。于是，人們圍繞中國法治圖景的現代性基礎發生了爭論。一方是支持和倡議法律移植論，主張法律移植能夠實現法律現代化，另一方則主張和提倡本土資源論，認為法律移植不能實現法律現代化，甚至法律本身就是不可移植的。法律移植與本土資源之爭的焦點是法律規則和制度能否移植。換言之，這場爭論的核心問題在于現代法治所需要的規則（制度）是移植西方的，還是中國本土產生的？當移植西方的法律規則與中國本土的法律觀念相抵觸時，人們如何取舍？法律移植與本土資源之爭確實揭示了中國法治建設面臨著傳統與現代的張力。為了緩解這種張力，中國法學界提出“法律移植的本土化”建議，以期在法律現代化與文化主體性之間尋求平衡。

不過，“法律移植的本土化”命題卻可能遮蔽了這場爭論所觸及的深層問題。這場爭論表面上是法律規則的來源之爭。但是，它觸及到了一個深層問題即法的自主性。一方面法律移植論預設了法的自主性，認為法律是自主的，法律規則可以從特定的社會脈絡中“脫域”，擺脫傳統、文化和語境的束縛，再次嵌入到新的社會脈絡里。另一方面本土資源論則否定法的自主性，認為法律是社會的鏡像，作為地方性知識，法律規則無法移植，法律制度及其運作不能脫離其社會環境。可見，法律規則（制度）及其運作是否具有獨立性和自主性，是這場爭論蘊含的更深層次問題。不過，“法律移植的本土化”命題似乎沒有關注這個深層問題。這個命題本身帶有折中的立場，而且強調本土化來凸顯“中國法律和法學現代化的主體性”問題意識。于是，這一問題意識預設的主體/客體區分本身就會形成一種法律工具論立場。質言之，法律僅是人或社會工具，作為客體，它本身沒有自主性。

（二）精英司法與民粹司法之爭

通過法律移植，中國法律現代化運動已經到了一個基本階段，初步實現了法律規則和制度的現代化。不過，正如前述法律移植與本土資源之爭表明，法律移植需要本土化來處理中國法治建設所面臨傳統與現代之間的張力問題。本土化的基本路徑有兩種，一種是立法，另一種是司法。相較于立法而言，司法是面向個案。司法裁判直接影響著社會公眾對法律規則的認同和接受。在這個意義上，司法是彌合事實與規范、溝通理性與情感、整合規則與制度、融合建構與自發、調和特殊與普遍的樞紐。從法律現代化角度來看，現代法治不僅是規則之治，而且是司法之治。

現代法治要求司法具有獨立性和自主性。西方現代法治建立在權力分立的基礎上，即由議會立法，由政府執法，由法院司法。立法的任務是創制規則，行政與司法都是實施規則。不過，司法與行政不同，司法主要通過審判的方式來實施規則。這意味著司法面向具體個案糾紛。而且，當個人和組織與行政發生糾紛時也可以訴諸司法來獲得救濟。此外，現代憲政發展出司法審查制度，將立法的違憲行為納入司法審查范圍。從終局的角度，合法與非法，最終是法院說了算。因此，權力分立尤其立法與司法的分化是現代法治的基礎。

中國清末立憲時曾仿效西方三權分立的憲制，及至民國時期還發展出“五權分立”的憲制。新中國建立之后，國家權力采取議行合一的憲制，同時，立法權、行政權與司法權形成分工合作的關系。在議行合一的憲制下，司法權具有一定的自主性和獨立性。改革開放以來，因應社會發展需要，最高人民法院曾對司法體制進行改革。不過，由于改革目標和原則不同，司法體制改革曾形成兩種不同的司法模式。第一種模式以職業主義為導向，它是以第一個《人民法院五年綱要（1999-2003年）》為綱領。第二種模式以大眾主義為導向，它是以第三個《人民法院五年綱要（2009-2013年）》為綱領。這兩種模式的差異主要表現為以下四個方面：一是精英主義與大眾主義的差異。在理念上，第一種模式強調司法精英的作用，以司法的職業化和專業化為導向。第二種模式則強調滿足社會大眾的司法需求，以司法的民主化和平民化為導向。二是審判主義與調解主義的差異。在運作上，第一種模式強調審判是司法首要任務，審判方式和審判機制成為了改革的主要內容。第二種模式則強調調解在司法運作中具有優先性，多元糾紛解決機制和司法為民機制成為了改革的重點內容。三是形式主義與實質主義的差異。在效果上，第一種模式強調形式正義，要求司法裁判具有一致性。第二種模式則強調實質正義，要求司法裁判實現社會效果、政治效果和法律效果的統一。四是克制主義與能動主義的差異。在形態上，第一種模式強調司法克制，認為司法資源有限，要求對社會的司法需求進行過濾和篩選，有所為有所不為。第二種模式強調司法能動，主張公眾參與司法，要求司法積極回應社會公眾的利益訴求。上述兩種模式的差異表明，中國法治建設可能面臨著一個十分棘手的難題，即如何處理司法與民意之間的張力。

新世紀以來，隨著新媒體技術興起及其對公民的賦權效果，很多司法個案引起公共輿論的關注和討論，譬如，張學英繼承案（2001年）、許霆案（2006年）、彭宇案（2006年）、楊佳案（2007年）、杭州飆車案（2009年）、鄧玉嬌案（2009年）、“我爸是李剛”案（2010年）、藥家鑫案（2010年）等。這些引發輿論的“公案”凸顯了司法與民意之間的矛盾和張力。這種張力的產生與前述兩種司法模式的形成基本同步，同時，這種張力也激發了人們對兩種司法模式的爭論。一方是以職業主義為導向的精英司法論，強調法官精英對法律的專業理解和適用，主張司法與民意保持距離，不以民意作為裁判的理據。另一方是以大眾主義為導向的民粹司法論，強調司法應積極回應社會公眾的利益訴求，主張公眾積極參與司法運作，使司法能夠有效吸納民意并反映民意。精英司法與民粹司法之爭的核心問題在于：司法裁判是否應當順從民意？當法官對法律的專業理解與民意期待不符合時，法官如何取舍？對此，中國法學界提出構筑司法公信力的建議，以期在司法的職業主義與大眾主義之間尋求平衡。

不過，“構筑司法公信力”的命題卻可能掩蓋了這場爭論所涉及的真正問題。這場爭論表面上是關于司法與民意的張力問題，但實際上它涉及到法的自主性問題。一方面精英司法論強調司法的獨立性，認為法官可以獨立裁判，不受民意影響。另一方面民粹司法論則強調司法的回應性，認為司法裁判必須回應民意。然而，這場爭論卻沒有注意到，無論司法的獨立性，還是司法的回應性，都是以法的自主性為預設。因為司法決定是一個法律溝通，而民意則涉及另一個社會運作過程，如大眾媒體的溝通或者是社會運動的溝通。民意只能激擾法律溝通，它本身無法直接參與司法運作。換言之，民意無法直接決定司法裁判。在這個意義上，民粹司法論可能將“司法順應民意”誤讀為“民意決定司法”，進而可能使司法公信力問題變成一個司法必須遷就民意的問題。如果司法一味遷就民意，那么，變動的民意卻可能使司法變得毫無公信力可言。因為相對于變動的民意，真正的司法公信力是來自司法自身決定的一致性、合理性和公正性。這意味著構筑司法公信力必須以法的自主性為預設。反之，以民意為依歸來構筑司法公信力的命題卻可能遮蔽法的自主性問題。

（三）法教義學與社科法學之爭

精英司法與民粹司法之爭凸顯了司法公信力問題，對此，人們可以選擇的解決辦法有兩種：一是從民意角度出發，通過建立溝通司法與民意的機制以疏導民意，甚至回應民意。二是從司法角度出發，通過提升司法裁判的一致性、合理性和公正性，使社會公眾認同和接受司法裁判。相較于疏導和回應民意，司法公信力問題的根源在于社會公眾對于司法裁判的質疑和批評。換言之，司法裁判沒有滿足社會公眾所期待的公平正義。這意味著現代法治不僅是規則之治和司法之治，而且還是正義之治。

現代法治要求司法裁判能夠提供正義。正義是一個十分古老的觀念。譬如，在古巴比倫和古希伯來社會就存在“以牙還牙，以眼還眼”的正義觀。在古代社會，正義觀念還與人們的身份等級密切相關，“以牙還牙，以眼還眼”的正義僅限于地位對等的人之間，并不適用于貴族與自由人、奴隸之間。可見，古代的正義觀既有互惠性，也有等級性。這種建立在身份等級上的正義觀不僅涉及懲罰，而且還會涉及到財富和權力的分配。譬如柏拉圖的城邦正義觀。與古代正義觀不同，在現代社會，個人觀念和社會文化經歷了“從身份到契約”的轉變，契約的互惠性觀念支配著社會的正義觀念。這種互惠性的正義觀不僅支配經濟交易，而且還奠定政治統治的理論基礎，如社會契約論。這種現代正義觀是以個人的自由和平等為預設，并與法律緊密聯系在一起，如通過憲法將個人的自由和平等確立為基本法律原則，通過法治來保障個人自由平等之權利。于是，現代法治一方面要求正義的法律，如通過立法來保障人們的自由平等之權利，另一方面則要求法律的正義，如通過司法來保障人們的自由平等之權利。

另外，現代社會的功能分化，不同社會領域可能形成不同的正義訴求，即社會的正義訴求充滿了差異性和多元性。由于立法博弈結果并不一定能夠充分反映這些正義訴求，所以，司法提供的正義即法律的正義與社會的正義訴求之間總會存在落差。相對于社會正義訴求的多元性和差異性，現代法治要求的法律正義則是以統一性和一致性為圭臬，如“同案同判、異案異判”的要求。因此，社會正義的差異性和法律正義的一致性就構成了司法裁判的張力，以致司法裁判的論證形成兩種不同的方法進路和標準。第一種是基于形式正義的論證，強調司法裁判依循法律文本、法律概念和法律教義。第二種是基于實質正義的論證，強調司法裁判依循社會事實、社會利益和社會后果。如果第一種論證進路屬于形式法治，那么，第二種論證進路則體現實質法治。不過，無論形式法治，還是實質法治，都屬于現代法治的形態。隨著中國現代法治建設的推進，形式法治與實質法治之爭將成為中國法學第三次大爭論的基本理論背景。

正是在這個背景下，大概自2013年起，中國法學界掀起了一場社科法學與法教義學之爭。社科法學的興起具有美國法學的背景，這一派學者大多數具有美國留學背景，深諳法經濟學、法人類學、法社會學、法與認知科學等研究法律的社會科學進路。相反，法教義學的登場則具有德國法學的背景，這一派學者大多數從德國及日本留學歸國，又往往是各種具體部門法的研究者，如憲法學者、民法學者、刑法學者、訴訟法學者等。如果歸納一下這兩種學術研究進路的差異，那么，大概有以下四個方面：一是外在視角與內在視角的差異。社科法學大多數采取外在視角研究法律，如經濟學、政治學、社會學、人類學等研究視角，法教義學則立足法學的內在視角。二是事實研究與規范研究的差異。社科法學關注法律實踐的事實維度，如行為和社會結構。法教義學則關注法律實踐的規范維度，如法律規則和法律體系。三是科學解釋與法律論證的差異。社科法學旨在對法律現象提供科學解釋，法教義學則旨在為司法裁判提供法律論證基礎。四是后果論與原則論的差異。社科法學要求司法裁判的論證要考慮社會后果，強調具體社會情境對裁判的影響。法教義學則要求司法裁判的論證要遵循普遍的法律原則，強調法律原則的體系化對裁判的影響。可見，法教義學與社科法學之爭的核心問題在于：司法裁判的論證是開放的，抑或是封閉的？對此，盡管這場爭論尚未結束，中國法學卻已經出現各種折中立場，提出法教義學的社科化，或者社科法學的教義化，以期在法律的封閉性與開放性之間尋求平衡。

法教義學與社科法學之爭凸顯了兩種研究進路的差異，尤其是在司法裁判的論證進路上，社科法學強調語境論和后果論，法教義學則提倡體系論和原則論。如此，二者都沒看到這種差異背后隱藏的問題即法的自主性問題。因為二者都各執一端，而看不到體系的規范性與語境的認知性是彼此一體的，同樣也看不到原則的冗余性與后果的變異性是彼此相容的。易言之，二者都只是看到對方的盲點，卻沒法認識到盲點的意義。社科法學只看到法教義學只見規范不見后果的盲點，法教義學則只看到社科法學只見事實不見體系的盲點。不過，二者都沒認識到法律是一個既在規范上封閉且在認知上開放的社會系統。而且，法律的認知開放是建立在規范（運作）封閉的基礎上。這意味著法律系統是一個自創生的社會系統。因此，在司法裁判中，無論訴諸原則和體系，還是訴諸后果和語境，法律論證都是法律系統自主運作的結果。質言之，法律論證是以法的自主性為預設。法的自主性要求法律系統的論證一方面具有冗余性，如通過法律概念、法律規則、法律原則等進行推理，使法律系統運作可以漠視環境的壓力，另一方面則要求法律論證具有變異性，如通過類比推理、利益衡量、比例原則等論證方法，使法律系統運作能夠回應社會環境的挑戰。可見，通過法律論證的冗余性和變異性，不僅法律系統的規范封閉和認知開放可以同時并存，而且法律系統還同時提升了其面對環境的漠然性和可激擾性。

中國法學圍繞著法治問題而展開的三次爭論表明，人們不斷推進對中國現代法治建設的認識，如從規則之治，到司法之治，再到正義之治。這三次爭論分別在法律規則、司法運作和正義論證等不同層面觸及到法的自主性問題，不過，這些爭論卻一再遮蔽了法的自主性問題。無論本土資源論，還是民粹司法論，抑或社科法學，都一脈相承，質疑法的自主性。與之爭論的對手，法律移植論、精英司法論和法教義學都尚未自覺認識到法的自主性問題。雖然這三次爭論最后都出現了折中立場，但是這種折中立場并未解決真正的問題，反而將其遮蔽起來。因此，中國法學猶如遭遇“斯芬克司之謎”的俄狄浦斯，在解開法治謎面的同時，卻未能真正揭示謎底。

三、“法的自主性”之意義維度：時間、社會和事物

面對法的自主性問題，中國法學面臨的困境是一種理論困境。這個困境表明，如果中國法學想要捍衛法的自主性，那么，它就必須闡述清楚“法的自主性”之意義，即“法的自主性如何可能”這個問題。在現代法學理論中，自由主義的法學理論是支持和捍衛法的自主性。自由主義的法學理論有三個流派，分別是以哈特為代表的形式主義、以霍姆斯為代表的現實主義和以德沃金為代表的理想主義。這三個理論流派分別在規則層面、司法層面和論證層面觸及法的自主性問題，譬如，哈特是以規則的確定性來捍衛法治，霍姆斯是以司法的自主性來捍衛法治，德沃金則是以論證的整全性來捍衛法治。不過，無論是形式主義，還是現實主義，抑或是理想主義，自由主義的法學理論都只看到法的自主性之謎面即法治，尚未能夠自覺將法的自主性論題化，從而真正揭示謎底。在這點上，系統論法學則自覺地將法的自主性作為理論課題，并真正揭示了法的自主性之前提和條件。系統論法學認為法律是一個自我指涉、自我描述、自我觀察和自我再制的社會系統即自創生的法律系統。法律系統的分出是法的自主性之前提。法律系統的分出主要包括三個方面：時間維度、社會維度和事物維度。因此，這三個方面構成了法的自主性之前提條件。

（一）“法的自主性”之時間維度

法律系統的分出是法律系統從全社會當中分化出來，即法律與經濟、政治、宗教、科學、教育、藝術等社會脈絡區別開來，成為一個獨立的社會領域。如此，法的自主性是以法律系統的分出為前提。功能分化是現代社會的基本特征。法律系統的分出是以法律功能的特定化為前提。換言之，隨著法律系統的分出，法律系統承擔著一項專門和特定的社會功能。這項功能就是穩定社會的規范性預期，即法律實現人們行為規范性預期一致性的一般化。這種一般化包括三個基本維度，即時間維度、社會維度和事物維度。從法律功能角度來看，時間維度涉及行為預期的穩定性，社會維度涉及預期結構的制度化，事物維度涉及預期脈絡的同一化。這三個維度結合一起才能實現法律功能的特定化，進而實現法律系統的分出，使法律系統成為一個自主運作的功能系統。

從時間維度來看，法律的功能涉及行為預期的穩定性。人類生活在一個意義建構的世界。世界包含著體驗和行動的廣泛可能性，不過，僅有部分的可能性會被意識所認知，被溝通處理為信息，或者被行動付諸實踐。在被實現這些的可能性中，存在指向其他可能性的跡象和情況。因此，這些可能性具有復雜性和偶連性。復雜性意味著人們的體驗和行動被迫做出選擇。偶連性則意味著體驗和行動遭遇失望的風險及冒險的必然性。譬如，兩個陌生人相遇而發生沖突時，失望就可能會出現。如此，對失望的處理就成為了一個問題。對此，有兩種策略，一種是面對失望，人們采取學習行動，調整預期。另一種則是堅持預期，人們對失望的現實進行抵抗。前者形成的預期是認知性預期，后者形成的預期是規范性預期。在人們的體驗和行動中，這兩種預期的分化會形成不同的預期結構即預期的預期，如認知性-認知性的預期，認知性-規范性的預期，規范性-認知性的預期，規范性-規范性的預期。其中，規范性的預期結構與社會秩序控制緊密聯系，并形成社會的規范投射。當這些規范投射被制度化時，它們就變成社會規范，如法律規范。因為規范是一種反事實的行為預期，所以，面對預期落空即失望，規范能夠維持預期的連續性。在這個意義上，法律的功能就是使行為預期在時間上具有穩定性。

為了實現法律的功能，法律系統必須能夠漠視時間的差異。除非法律被廢止，法律規范不會因為時間變化而喪失效力。如此，法律規范所支持和維護的預期才具有穩定性。法律對時間差異的漠視是以法律系統建立自身內在時間為前提。法律系統具有自己的運作時間，并與外部環境的時間分離開來。這種分離或法律系統在時間上的分出是以立法與司法的分化為前提。由于立法與司法可以彼此觀察，所以，無論立法決定，還是司法決定，法律系統都可以對法律決定形成一種二階觀察模式，這種觀察模式使法律決定在運作上形成一種“二階控制論循環”。換言之，法律系統的運作可以不依賴外部環境而自主做出法律決定。譬如，在法律效力上，一方面立法可以賦予法律效力，另一方面司法可以確認法律效力。如此，法律一方面是因為立法上有效而被適用，另一方面則是因為司法上被適用而有效。于是，在法律規范層面上，法律的效力和決定就形成了一個不斷相互循環指涉的運作鏈條，以致法律的效力只來自法律自身的決定。此外，任何法律運作都需要時間，并以過去/未來的區分來為當下做出決定，譬如，法律決定的論證理由訴諸過去的原則或者訴諸未來的后果。不過，法律論證運作所區分的過去與未來，都是當下的過去與未來，與過去的當下和未來的當下未必是一致的。質言之，當下法律運作的時間化就構成了一個閉環。由于運作的循環性和時間的封閉性，法律系統一旦運作就會形成自身的內在時間。在這個意義上，法律系統時間上的分出是以法律運作的封閉性為前提，同時，這也是法的自主性之前提。因此，從時間維度來看，法的自主性具體表現為法律效力和決定的循環性。

（二）“法的自主性”之社會維度

從社會維度來看，法律的功能涉及預期結構的制度化。隨著社會不斷分化和復雜性增加，社會的規范投射之間會相互沖突，一個規范的實現，可能意味著另一個規范的落空。規范性預期的矛盾或沖突不僅成為了社會常態，甚至是社會面對過度復雜的環境得以持續存在的前提。不過，這并不意味著社會不需要解決沖突或者化解矛盾。規范性預期當然不可以被任意破壞而帶來失望，因為社會對這種失望的容忍是有限的。為了穩定行為的規范性預期，社會需要對行為預期進行制度化，以制度保障預期結構的穩定。制度化的功能在于對行為壓力和風險的有效分配。因為一個人如果抱持的預期與社會制度發生沖突，他就會與社會已經達成一致的行為基礎發生沖突。除非他能夠成功挑戰制度并使之瓦解，否則，他將面臨巨大的社會壓力和風險。在這個意義上，制度化是穩定預期的前提。同時，這個制度化的預期是以第三方預期的預期為基礎。因為在矛盾或沖突的雙方之間，要么雙方協商來處理矛盾，要么通過第三方來解決沖突。雙方協商只要一致就可以解決問題，這正是契約穩定預期的方式。不過，如果協商失敗或契約不履行，那么，規范性預期就只有通過獲得第三方的支持來實現。因此，社會的規范性預期之穩定是以第三方支持的制度化為前提。在這個意義上，法律的功能正是借助法官及其決定之組織化，實現預期結構的制度化，進而使社會的規范性預期得以穩定。換言之，通過將法官規范性預期的規范性預期（即規范性預期的反身性形式）變成社會制度，社會的規范性預期才能得以穩定。

為了實現法律的功能，法律系統必須能夠漠視社會的差異。無論社會出現何種越軌或者違法的行為和思想，法律規范都不會被認為是無效的。法律對社會差異的漠視是以法律系統建立自身規范化結構為前提。法律系統具有自身的運作結構，并使法律規范的形成與外部環境之社會運作分離開來。這種分離或者法律系統在社會上的分出是以立法與司法的分化為前提。在現代社會，立法與司法的分化是以中心與邊緣的形式進行。相較于立法與契約的邊緣地位，司法是法律系統的中心。因為現代司法不得拒絕裁判。這意味著即便立法有漏洞，司法也必須做出關于法與不法的決定。如此，在法律系統中，司法承擔著對法律系統悖論的管理，即法律系統自己決定何為合法何為非法。質言之，司法是法律系統實現自創生的中心結構。中心與邊緣的分化形式使立法與司法面對社會環境具有不同的運作取向，立法運作是以認知開放作為取向，司法運作則是以規范封閉作為取向。為了實現法律規范的封閉運作，作為中心的司法必須“組織化”、“職業化”和“程序化”。組織化是通過司法組織約束和保障法官，使之必須按照法律的方法和規范來做出裁判。職業化則要求律師必須按照法律專業溝通的方式來幫助法官處理糾紛。程序化則要求法官和當事人等必須按照司法程序權限來參與法庭運作。如此，司法得以作為一個獨立的組織化決定系統而分出。這意味著法律規范的形成具有制度的反身性。因為立法與司法的分化使法律規范得以雙重模式化來進行運作，即規范化的規范化。換言之，法律規范的形成來自法律系統自身遞歸的規范網絡。在這個意義上，法律系統在社會維度上的分出是以法律制度的反身性為前提，同時，這也是法的自主性之前提。由于司法系統的分出是以司法組織、司法職業和司法程序的分化為前提，而這三者的分出意味著它們自身會產生進一步的再分化并具有自治性，所以，從社會維度來看，法的自主性具體表現為司法組織、司法職業和司法程序的自治性。

（三）“法的自主性”之事物維度

從事物維度來看，法律的功能涉及到預期脈絡的同一化。雖然世界充滿了復雜性和偶連性，但是，一個人如何體驗世界，在世界中如何行動并不是完全盲目的。他們的體驗和行動是受到預期意義內容的引導。預期總是在同一個脈絡中，或者在一個具有不變意義核心的脈絡中被決定的。從體驗的角度來看，預期不會單個地呈現，也不會單個地被預期，而是一種定位于未來體驗流中的意向性。譬如，我讀一本書，這本書的封面、作者、主題、結構、風格等都在同一個意義脈絡中不斷向我呈現。可見，意義提供了預期的脈絡，它調整著從一個預期到另一個預期的轉換，還調整著體驗與失望如何進入預期脈絡，以及調整著以新的預期替代舊的預期，等等。意義的同一化不是意味著將單個預期串聯起來，相反，它是作為持續存在的并可以對個別預期產生影響的一般性規則。如此，大量相互差異的預期才可能在事實上達成一致。這意味著唯有憑借意義抽象（即一般化）的幫助，人們才能避免誘發沖突或矛盾的預期。當社會存在大量相互差異的預期時，法律的功能就需要預期脈絡的同一化來保障行為預期的一致性。正如格言“法律避免沖突”。

為了實現法律的功能，法律系統必須能夠漠視事物的差異。無論法律系統指涉的具體事物為何，法律規范都不會因為事物情境差異而不被適用。法律對事物差異的漠視是以法律系統建立自身的意義脈絡為前提。法律系統的溝通具有自身的意義脈絡，從而使法律溝通與外部環境的社會溝通得以區分。這種區分或者法律系統在事物上的分出是以立法與司法的分化為前提。立法與司法的分化一方面使法律系統內建了二階觀察模式，另一方面使法律系統運作具有反身性，即產生系統的自我指涉。為了實現法律的功能，二階觀察模式使法律系統的溝通運作受到法與不法的二元符碼所引導，即對事物的合法與非法之狀態進行區分。因為法律溝通并不是直接對規范投射的沖突進行調解，而是使這些規范投射從屬于進一步的區分，如合法或不法，從而使法律溝通能夠不斷銜接下去。同時，法律運作的自我指涉則意味著受二元符碼引導的法律溝通可能會遭遇悖論，即遭遇法律既是合法又是非法之情形。為了展開法律二元符碼所帶來的悖論，法律系統的溝通運作就必須為二元符碼的分派提供條件綱要，即為法與不法的決定提供條件化的規則。這種條件化的規則主要表現“如果/那么”的表達圖式。如此，法律系統的功能運作是以符碼化與綱要化之區分為前提。一方面綱要化使法律系統對事物的溝通指涉得以條件化，這種條件綱要可能隨著事物的差異而具有多樣性。另一方面符碼化則使法律系統對事物的溝通具有統一的意義脈絡，即通過法與不法的符碼化之運作凝練出法律系統的同一性。在這個意義上，法律系統在事物維度上的分出是以法律系統的同一性為前提，同時，這也是法的自主性之前提。法律系統的同一性意味著法律規范具有統一的界限和脈絡，因此，從事物維度來看，法的自主性具體表現為法律規則和制度的統一性。

四、“法的自主性”之悖論問題：法理論的功能定位

法律是否自主？對此，答案可能搖擺在神話與現實之間，并以悖論的方式來呈現這個問題。這個悖論源自法理論從不同的視角來觀察法律和社會的關系。法律的內部視角認為法律是自主的。外部視角則認為法律不是自主的。兩種視角的沖突，使法的自主性問題變成了一個悖論。對此，系統論法學提出了自我描述和異己描述的區分，并將其作為展開這個悖論的條件。基于這個區分，法理論對法的自主性之描述屬于法律系統的自我描述。對法的自主性進行否定的描述則屬于異己描述。同時，法的自主性之悖論實質上是法的統一性之悖論。于是，法理論則承擔著去悖論化的任務。這個任務涉及法理論的功能，即對法律系統的統一性及界限進行反思，并捍衛法律系統的統一性。法的統一性及界限與法的自主性及條件是同一枚硬幣的兩面。因此，在中國法學語境里，面對中國法治的實踐挑戰，反思和捍衛法的自主性就是法理論的功能。

（一）“法的自主性”之悖論問題：法理論的難題

法的自主性究竟是現實，抑或是神話？如果法律溝通在事物、時間和社會維度都具有自主性，那么，法的自主性就可以說是一種社會現實。但是，人們仍然指出法律系統對環境具有高度的依賴性，且藉此否定法的自主性，將之視為一種意識形態的神話。譬如，憲法體現了最高的政治主權要求，合同法反映了經濟交易的需求，婚姻法反映了家庭親密關系和利益，環境法則反映保護自然的必要性，等等。于是，在對法律的描述上，法理論出現了兩種描述，一種描述是肯定法的自主性，另一種描述則是否定法的自主性。這兩種描述的矛盾構成了法理論的難題。

這個法理論難題涉及到如何觀察法律和社會的關系。如果從法律的內部視角，那么，法律是自主的，法律是獨立于其社會環境。不過，如果從法律的外部視角，那么，法律就不是自主的，法律是依賴于其社會環境。在法律和社會的關系上，法理論似乎無法同時兼顧這兩種視角。因為法律的內部視角預設了法律是一種規范，而外部視角則預設了法律是一種事實。這兩種視角的沖突不僅使法理論遭遇困境，而且使法的自主性變成了一個悖論問題。對此，系統論法學提出了自我描述與異己描述的區分。系統論法學認為，當法理論對法律系統的描述依循了法律系統的符碼導向、規范綱要和功能邏輯時，這種描述就是法律系統的自我描述。否則，它就是法律系統的異己描述。在這個意義上，法理論對法的自主性之描述屬于法律系統的自我描述，而否定法的自主性之描述則屬于法律系統的異己描述。如此，系統論法學通過自我描述與異己描述的區分使法的自主性之悖論得以展開。此外，系統論法學認為法理論是法律系統與科學系統結構耦合的形式，這個結構耦合的形式使法律系統的規范視角與科學系統的事實視角得以結合起來。因此，當系統論法學從科學視角對法律系統的異己描述依循了法律系統的符碼導向、規范綱要和功能邏輯時，法律系統的異己描述就能夠被轉譯為法律系統的自我描述。

（二）反思和捍衛“法的自主性”：法理論的功能

法的自主性之悖論實質上是法的統一性之悖論。任何悖論都源自區分的自我套用。關于法的自主與不自主之區分本身就是一個統一的區分，當這個區分自我套用時，就會產生法的統一性之悖論。正如法與不法的區分之自我套用，這個區分是合法，還是非法？如此，法的統一性就變成了悖論。法律統一性悖論的暴露會導致法律系統運作的停擺，因為悖論使法律系統的溝通運作無法銜接下去。為此，法律系統必須去悖論化，將悖論展開或者掩藏起來。

面對法的自主性之悖論，法理論必須承擔去悖論化的任務。對此，系統論法學提出自我描述與異己描述的區分，為展開法的自主性之悖論提供了新的條件。在這個意義上，系統論法學揭示了法理論的功能。這個功能就是法理論必須對法律系統的統一性和界限進行反思，并捍衛法律系統的統一性。法律的統一性涉及法律與非法律的界限，一旦法律的界限被模糊或被突破，法的自主性將面臨挑戰。因此，法的自主性與法的統一性是同一枚硬幣的兩面。質言之，法理論對法的自主性之反思和捍衛就是對法的統一性之反思和捍衛。

中國法治建設引發的一系列爭論，無論法律移植與本土資源之爭、精英司法與民粹輿論之爭，抑或社科法學與法教義學之爭，都觸及到了法的自主性問題。不過，這些爭論在一定程度上又是對這個問題的遮蔽。因為這些爭論雖然揭示了法治中國的普遍性與特殊性之間張力關系，但是都尚未能從法律系統的分出及其運作自主性角度來理解和處理這種張力和矛盾。不過，這些爭論本身恰恰表明，在中國社會的近代轉型過程中，尤其在邁向一個功能分化的現代社會過程中，法律系統的分出已經是一個不爭之事實。在處理上述爭論時，法理論應該自覺將法的自主性作為基本論題，進而探討法的自主性之條件。如此，法理論才能夠真正應對現代中國法治的實踐挑戰。

隨著當代中國法律發展進入“數字法”時代，代碼和算法成為法律，在法律與科技的關系上，法的自主性問題再次遭到嚴峻的挑戰。對此，有學者已經發出法律“死亡”的預告。這個預告認為法律的不學習被機器學習取代，規范性預期被認知性預期取代，法律被代碼和算法取代。一旦如此，這似乎意味著“法的自主性”問題將被連根拔起。對此，法理論如何反思這個問題，并捍衛法的自主性？首先，這個預告是以反功能分化為預設，即數字科技最終取代法律。功能分化是現代社會的基本特征。這個特征是對現代社會基本結構的描述。現代社會結構的形成是社會不斷分化和復雜性不斷增長的歷史演變產物。因此，除非社會分化和復雜性增長被歷史終結，否則，現代社會功能分化的基本結構將繼續存在。數字科技興起恰恰是社會分化和復雜性增長的歷史產物。在這個意義上，數字科技發展是以功能分化為預設。其次，法律系統的分出是以規范性預期與認知性預期的分化為前提。雖然機器學習可以使認知性預期取代規范性預期，但是，這只能說明這兩種預期在功能上是等同的，并不意味著這兩種預期的分化被取消。只要規范性預期仍然被規范性預期，法律系統的功能就不會喪失。再次，數字法是對法律與科技融合發展的描述。這種描述反映了代碼和算法對法律的影響，正如新商人法的描述反映了跨國公司發展對法律的影響。在這個意義上，數字法如新商人法一樣不是反功能分化，而是功能分化的產物。最后，在法理論上，真正問題在于數字法是否能夠履行法律的功能？面對數字科技的影響，法律系統還能自主運作？如果法律系統能夠自主運作，那么，數字法就能夠履行其法律的功能。因此，法理論必須探討在數字科技時代法的自主性之條件，以捍衛法的自主性。

五、結語：法治就是捍衛“法的自主性”

法治是現代中國法律秩序的理想圖景。圍繞這個問題，中國法學已經形成了“法的現代性”與“法的中國性”兩種迥異的問題意識。這兩種問題意識揭示了中國法治建設所面臨的普遍性與特殊性之間的張力問題。對此，中國法學尚未能夠真正從法律系統的分出及其自主性角度來理解和處理這個張力問題。質言之，中國法學還沒有真正形成關于法的自主性之問題意識。不僅三次法學爭論一再遮蔽法的自主性問題，而且，面對數字科技的影響，尤其是數字法的崛起，法理論尚未能夠有效回應這個問題，反而走向了一種“反功能分化”立場，并預告法律的“死亡”。如果現代中國的法律秩序要追求法治理想，尤其在數字法的條件下，建設法治中國，那么，中國法理論就不能不認真對待法的自主性問題。因為法治就是捍衛法的自主性。

《法學前沿》專題統籌：秦前松

 

編輯：海洋