2021-06-15 15:55:32 來源：中國周刊

在整個金融市場中，金融資產交易所/交易中心屬于場外交易市場的一部分，在配置市場金融資產、提高金融資產流動性、拓寬中小投資者投資渠道、為中小企業提供更便捷融資途徑等方面都發揮了積極的作用。但由于上位法長期缺失導致金融資產交易所面臨監管不到位、法律主體不明確、業務管理不規范等問題而被迫停止整頓。以上海及北京地方金融資產交易所管理規范之比較，再結金融資產交易所之特殊性，對目前金融資產交易所涉及的法律規范及立法層面進行反思并提出完善之建議。

一、金融資產交易所概述

（一）金融資產交易所含義

地方金融資產交易所是我國多層次資本市場的補充，具有廣義和狹義之分。廣義上的金融資產交易市場是指在某一地域范圍內所有從事金融資產交易的場所，包括區域性股權交易所、產權交易所、金融資產交易所等。狹義上的交易市場僅指金融資產交易所，后文稱“金交所”。關于金交所當前并無明確的定義。根據各地金融資產交易所管理辦法之規定，交易所是指在本市行政區域內依法設立的，名稱中含“交易所”“交易中心”或經營范圍中含“交易”經營項目，從事商品類交易或者權益類交易的場所。其中，權益類交易包括產權、股權、債權、林權、礦權、知識產權、文化藝術品權益及金融資產權益等交易。另外，就北京金融資產交易所前總裁熊焰的解釋，金交場所不是中介服務商，而是作為獨立的第四方，為參與交易的各方提供服務。故綜上，可以將地方金融資產交易所定義為由地方人民政府批準設立的綜合性金融資產交易服務平臺，主要為各類機構和投資人提供金融資產轉讓、交易、信息撮合、投融資、信息咨詢等服務機構。

（二）金融資產交易所經營范圍

金融資產交易所自誕生之日起便作為非標資產的交易載體，并沒有對其可經營的具體產品作出安排。2019年1月上海市政府頒布的上海市交易場所管理暫行辦法也僅在第3章經營范圍第14條第2款作出相關規定，即“權益類交易場所應當適應行業發展需要”。但是何為適應行業發展需要就十分的籠統，無法給予具體的實踐指導。可參考并針對國務院在2012年發布的《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（下稱“37號文”）中涉及清理整頓之事項作相關梳理，并作為金融資產交易經營范圍的“負面清單”來理解。上述“負面清單”事項包括不得將任何權益拆分為均等份額公開發行、不得采取集中交易方式進行交易、不得將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易、權益持有人累計不得超過200人、不得以集中交易方式進行標準化合約交易、未經國務院相關金融管理部門批準，不得從事保險、信貸、黃金等金融產品交易等。但是縱觀上述清單也只是作了法律禁止性規定，并未提及經營范圍內容。其中唯獨可能涉及規范金融資產交易所經營范圍的內容便是不得違法從事證券、期貨業務。但除了上述類似“負面清單”之規定，并無其他明確的法律法規對金融資產交易所的經營范圍作明確的規定。

縱觀目前市場上金融資產交易所的業務范圍，以北京金融資產交易和招商前海金融資產交易中心為例。北京金融資產交易所主要經營范圍是為到期違約債券轉讓和債券回購違約處置提供服務平臺、金融類國有資產交易平臺以及市場化債轉股轉股資產交易場所。而招商前海金融資產交易中心的主要經營范圍是不良資產轉讓業務（跨境）、拍賣業務以及市場化債轉股業務。可見，總結現各地金融資產交易所的主營業務均集中在非標資產領域。

何為“非標資產”，按照《中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第15條規定：“標準化債權類資產應當同時符合以下條件：

1.等分化，可交易。

2.信息披露充分。

3.集中登記，獨立托管。

4.公允定價，流動性機制完善。

5.在銀行間市場、證券交易所市場等經國務院同意設立的交易市場交易。

上述標準化債權類資產之外的債權類資產均為非標準化債權類資”。即，除了在銀行間交易市場、主板交易市場和其他經國務院批準設立的交易市場外交易的債權類權益均可歸于非標資產，該范圍之廣讓人無從著手。

2019年1月，清整辦頒布〔2019〕35號文《關于三年攻堅戰期間地方交易場所清理整頓有關問題的通知》（下稱“問題通知”），明確規定應將金融資產類交易場所的經營業務范圍限定在依法合規開展金融企業非上市國有產權轉讓、地方資產管理公司不良資產轉讓、地方金融監管領域的金融產品交易等領域。未經人民銀行、銀保監會、證監會批準，不得非法從事中央金融管理部門監管的金融業務，不得發行、銷售（代理銷售）、交易中央金融管理部門負責監管的金融產品。擬交易的產品不屬于中央和地方金融管理部門監管范圍的，省級地方金融管理部門應當組織當地中央金融管理部門派出機構進行研究論證，同意的應出具書面意見并抄送聯席會議辦公室。研究論證后仍對業務定性存疑的，可書面征求聯席會議辦公室意見。該問題通知將金融資產交易所可經營業務范圍縮小在了一個可操作層面，但還是因為法律階層不夠，而不夠具有指導及規范意義。

綜上，金融方面的立法仍不足，目前對金融資產交易所具體經營范圍的相關規定，都散亂在各個規范性文件中，相互之間沒有形成補充，讓人無所是從，反而阻礙金融資產交易所發揮其該有的市場主體作用及金融科技創新功能。

（三）金融資產交易所發展現狀

2009年財政部頒布金融企業國有資產轉讓管理辦法（54號文）第11條規定非上市企業國有產權的轉讓應當在依法設立的省級以上（含省級，下同）產權交易機構公開進行，不受地區、行業、出資或者隸屬關系的限制，自此便開啟了我國設立產權交易所的通道。而金融資產交易所正是從產權交易所分裂出來的一支。

自2010年開始，我國金融資產交易所如雨后春筍般出現。到2011年，國務院頒布《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（38號文）及上述37號文，正式對各地金融資產交易所進行清理整頓，目前清理整頓工作還在繼續。截至2020年9月，我國注冊的金融資產交易所目前有14家，注冊的金融資產交易中心有60余家。

目前，規范金融資產交易所設立、經營及監管的相關法律法規，僅有國務院辦公廳發布的行政規范性文件38號文、37號文，以及各人民政府自行發布的地方政府部門規章。暫無法律或者是行政法規對金融資產交易所的法律主體地位確立、業務經營范圍、監督管理等方面作出明確規定。長期缺乏上位法層面的支持和引導導致近些年雖然金融資產交易所的發展創新滿足了中小微企業融資需求，擴大了投資者投資渠道，但也因為發展過快、過熱，催生了很多由于監管責任和法律制度邊界不清，部分金融資產交易場所無序發展、違法違規從事金融業務等問題。如今，國家正大力推進優化企業營商環境，提高資本市場運作能力，多方位深化資本市場體系，增加金融資本流動性。我國地方金融資產交易所經歷了初期快速擴張、中期清理整頓等環節，目前已經發展到了一個新的階段，監管部門要按照黨中央、國務院對金融工作總體要求，發揮職能作用，總結地方金融資產交易所過往發展經驗，結合金融供給側結構性改革方向，推動其走上依法合規的可持續發展道路，為地方中小企業、民營企業和實體經濟發展作出應有貢獻。

二、上海、北京金融資產交易所管理規范之比較與反思

以上海和北京為例子，2019年1月上海市人民政府頒布了于2019年3月施行的上海市交易場所管理暫行辦法（下稱“上海管理辦法”），同年3月北京市人民政府頒布并施行了北京市交易場所管理辦法（下稱“北京管理辦法”）。兩部管理辦法從交易所的設立變更、經營范圍、監督管理、風險防控和違規處理幾個方面對交易所開展業務作了相關規定。相比較而言，兩管理辦法各自均有不同側重點，具體對比如下：

總結上面上海和北京出臺的交易所管理辦法之比較，可以得出目前針對交易所管理法律規范上存在的一些問題。

（一）法律主體屬性不明，法律主體地位不一

北京管理辦法賦予了交易所更強的法律主體獨立性，并且要求必須設立為公司制。并且，更加強調交易所的控股股東或實際控制人的地位，對控股股東和實際控制人作了嚴格要求。反觀上海管理辦法，對交易所的設立實體條件相對比較寬松，反而是更加注重交易所線上線下的名稱、品類及服務器的統一。可見，北京更傾向將交易所設立為金融資產交易環節中獨立的第四方的地位，以期可以成立全國性的行業自律組織，可以達到行業自律管理的水平。上海則更傾向打造互聯網+金融資產交易中心，利用線上優勢，結合互聯網技術，可以更好地為金融資產各交易主體提供更高效、更便捷的交易方式，提供金融資產的流通率。對交易所不同的定位，會導致其法律主體地位不明確，無法形成統一法律管理制度。金融資產交易所作為交易所一部分，也屬于上述管理辦法管理對象及范圍。

造成上述這種問題的根本性原因是缺乏上位法的統一。目前關于金融資產交易所的管理辦法將其統一劃歸為“交易場所”類別進行統一規范，沒有特別出臺有針對性的規范金融資產交易所的法律法規。另外，有關規范交易所的管理辦法法律層級較低，無法形成統一性，才導致各區域自成一派的局面。

（二）監管弱化，自律規則不具有強制效力

北京管理辦法中，將對交易所的監管職責賦予了五位一體。即由市金融監管部門作為本市交易場所的統籌管理部門，會同證監、商務、市場監督管理、科技、文化管理、國有資產監督管理等相關部門，共同做好交易場所的設立審批、開業審批、變更審批（備案）、現場檢查、資金安全監管、政策支持指導、統計監測、發展規劃編制、違規處理、風險防控和處置、重大事項協調等工作。

在上海管理規范中，對各個監管主體的職責劃分明確。由市級行業主管部門履行監管責任，另外，證監局依法開展交易場所非法證券期貨交易活動的認定，中國人民銀行上海分行、上海銀保監局加強交易場所類特約商戶資質審核和風險監測，嚴禁為未經市政府批準的交易場所提供支付結算服務。此外還規定了其他監管主體的職責。其實上述兩種五位一體的監管模式均是針對金融資產交易所比較全方位的監管體系。

可見，對于金融資產交易所的監管職責，北京和上海均規定了由市金融辦作為監管的主導部門，聯合或協調其他各部門在各自的職責范圍內負責監管事項。但實際上，作為日常金融監管部門——地方金融辦常常因缺乏獨立性而使監管流于形式，同時市場化的專業監管人才欠缺與金交場所產品的交易結構復雜導致地方金融辦沒有時間與精力去跟蹤與識別這些金融創新產品中蘊含的風險。再者，金融辦不具有對外獨立的行政職權，在進行監管的過程中容易導致監管效力弱化。

另一方面，北京管理辦法及上海管理辦法中，均規定了交易所應當制定內部制度，包括財務制度、投資者適當制度、交易商適當性制度、風險隔離制度等。在北京管理規范中，還規定了本市交易場所的行業自律組織應當在規范制定、行業服務、信息溝通、風險提示、糾紛調解等方面充分發揮作用，保護交易各方合法權益，并接受市金融監管部門的指導和監督。但是，交易所作為公司法項下設立的盈利法人，其制定的內部制度對外不具有任何強制法律效力。因具有企業法人的屬性，即便日后金融資產交易所成立行業自律組織，但是該組織的自律性規則的法律效力依舊存疑。

（三）經營范圍不明確，未體現金融資產交易所特殊性

不論是北京管理辦法還是上海管理辦法中，均未對金融資產交易所的經營范圍作出明文規定。在上海管理辦法中僅規定了權益類交易場所應適應行業發展需要。該規定為日后金融資產交易所開辦業務提供了很大的創新空間。但是，由于金融資產交易所屬于金融市場基礎交易設施，如有不慎，也容易導致金融系統性風險。因此，就算是為了鼓勵及發展金融資產交易所，但是該有的業務紅線還是得明確規定。

上海管理辦法和北京管理辦法中均列名了交易所不得從事的事項，屬于負面清單。但是作為金融資產交易所，它本身具有和其他交易所不同的屬性。所以如果籠統地以交易所管理辦法中規定的負面清單作為依據，會變相擴大金融資產交易所的業務經營范圍，出現亂草叢生的景象。

金融資產交易所與其他交易所存在最大的區別在于，金融資產交易所交易的標的為金融資產。而在實踐中，金融產品的數量及種類繁多，無法窮盡，并一直在創新。如果管理規范僅規范負面清單的話，極其容易給以后金融資產交易所從事業務突破法律紅線留有漏洞。

（四）違規懲罰力度不夠，降低了違法成本

上海管理辦法中規定交易場所違反有關規定的，市級行業主管部門應當責令其停止相關行為，限期改正；逾期未改正或整改不到位的，采取出具警示函、暫停發展新投資者、不予新設交易品種、取消違規交易品種等監管措施；情節嚴重的，由市級行業主管部門報市政府批準后依法予以關閉或取締；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關處理。

而北京管理辦法中則規定，交易場所在經營過程中存在違法違規或違反本辦法行為的，市金融監管部門可采取約談、風險提示、責令整改、要求限期停止違規交易行為、取消違規交易品種等方式依法進行處置；情節嚴重的，可協調國家相關金融監管部門停止其支付結算或報請市政府批準取消其交易場所資格；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關處理。

相看之下，兩者區別不大，且都只是規定了交易場所違規行為的后果，沒有對交易場所的場內交易人員或會員的違法行為作相應規定。這在實踐當中，由于變相降低了交易場所或者是交易場所內會員的違法成本，可能不利于起到規范交易場所及場內會員交易行為的作用。

三、金融資產交易所管理規范之完善建議

（一）明確金融資產交易所之法律主體定位

我國致力建立多層次的資本市場，所謂多層次的資本市場是指能夠對不同風險特征的籌資者和不同風險偏好的投資者進行分層分類管理，以滿足不同性質的投資者和融資者需求的資本市場。基于上述對多層次資本市場的理解，金融資產交易所在其本質意義上，就是為了豐富中小企業的融資渠道，給各種投資者提供不同的投資渠道。因此，金融資產交易所本身是符合多層次資本市場的需求的，應當納入到我國多層次資本市場體系。但是要將金融資產交易所納入到我國資本市場體系，應以法律或國務院部門規章的形式確立。

另外，金融資產交易所的定位。目前有兩種說法，一是傾向于金融機構，二是將其定位為金融基礎設施。根據人民銀行頒布的金融市場基礎設施原則規定，金融市場基礎設施是指參與機構（包括系統運行機構）之間，用于清算、結算或記錄支付、證券、衍生品或其他金融交易的多邊系統，包含重要支付系統、中央證券存管、證券結算系統、中央對手和交易數據庫等五類金融公共設施。

國際上，美國多德佛蘭克法案第8章將金融市場基礎設施定義為，在證券交易或其他金融交易中為所參與的金融機構提供或者金融系統之間提供轉讓、結算、清算、支付服務的設施。

國際清算銀行支付結算體系委員會和國際證監會組織于2012年聯合頒布了金融市場基礎設施原則，將金融市場基礎設施定義為“在各參與機構之間用于清算、結算或記錄付款、證券、衍生工具或其他金融交易的多邊系統”；其他類型包括支付系統、中央證券存管、證券結算系統、中央對手方以及交易報告庫等五類，未將交易所納入金融市場基礎設施。

綜上，結合國外及國內的定義，筆者認為可以將金融資產交易所定義為金融市場基礎交易設施。雖然目前金融資產交易所的法律層級以及批設主體均以各省市內部為主，但是可以參照全國中小企業股份轉讓系統（簡稱新三板），新三板是由國務院批準成立的全國性證券交易場所（在2015年之前屬于場外交易市場，但是在2105年以后將其歸屬于場內交易市場）。故應當加快由國務院牽頭設立的金融資產交易所，并加快在法律、部門規章或地方性法規層級上的立法，比如制定并頒布金融資產交易所管理規定，以期在立法上形成統一管理標準。因為各地金融資產交易所以后發展的必然方向肯定是建立全國性金融資產交易所，故提前在立法層面為其消除障礙，是應有之義。

（二）賦予金融資產交易所自律規則更強法律效力

北京管理辦法在第1條便明確了公司法為交易所管理辦法的上位法，上海管理辦法雖然在第1條沒有列名公司法為上位法，但是在第8條也明確了原則上采用公司制，并按照公司法設立。因此，交易所可以看作是企業法人。金融資產交易所作為金融市場基礎交易設施，設立為企業法人的話，其對市場參與者之間依據自身規則進行管理和應急處置的權力和效力并不明確。這種內部制度及規則的法律授權缺失，不利于金融資產交易所作為獨立的一方提供服務、履行義務并且進行自律性管理。

參照美國的做法，將金融市場基礎設施（包括各交易所）的主體定義為“自律性組織”，并且賦予這種組織自身規則以法律效力及強制保障力。美國很早就意識到金融市場基礎設施會涉及國家公共利益以及金融穩定，因此必須要對其相關交易做法和事項進行監管和控制。同時要消除金融市場基礎設施等機制存在的障礙，保障其對監管的完整及有效性。

因此，要切實履行好金融資產交易所作為深化資本市場體系一份子的相關職責，經營方式及業務合法合規，則必須要給予其自身體制及制定的規則的法律效力，才能促進金融穩定。比如以《中華人民共和國金融市場基礎設施條例》的名義統一對涉及金融市場基礎設施的定義、資格、準入、法律地位、規則效力等方面作出規定，改變現有各個金融監管部門對不同金融市場基礎設施各自立規、單獨發展的局面。行政法規的好處是可以通過行政法規的授權明確金融市場基礎設施的法律地位，并且承認其自身所頒布的內部規則的效力。

在行政法規對此并無立法的情況下，也可考慮地方性人大針對金融資產交易所作出地方性法規，用以明確其作為金融市場基礎設施內部自制規則對其參與主體，會員、交易商或投資者具有的行政管理效力。

（三）充分理清金融資產定義，規范經營范圍

兩部地方性交易場所管理辦法均未為對金融資產交易所，即債權類交易所的經營范圍作出明確規定。僅規定，所稱交易場所，是指在本市行政區域內由市政府批準設立，名稱中包含“交易中心”或“交易所”字樣的商品現貨類交易場所，以及從事權益類交易和其他合約類交易的交易場所，但僅從事車輛、房地產等實物交易和國務院或國務院金融管理部門批準設立從事金融產品交易的交易場所除外。金融資產交易所屬于規定中所說的從事權益類交易的交易所。但是具體為哪些權益類交易，管理辦法中并未提及。目前也沒有一部專門規范金融資產交易所的法律法規，以明確其經營范圍。雖然說制定負面清單可以提高市場主體活力，調動其創新動力，但是對于涉及金融穩定的相關業務，筆者認為還是應該慢慢放開尺度，先進行試點或開放一部分業務。

金融資產交易所與其他交易相比具有的特殊性便是它的交易標的以“金融資產”為主。上文中也已提到，金融資產交易所所交易的金融資產主要集中在非標準化債權類資產。反觀新三板市場，主要是服務于中小企業、小微企業的全國性非上市股份有限公司股權交易平臺。而場外市場作為場內市場的重要補充，不僅應在深化資本市場改革方面，還應在產品種類上也要起到差異化的補充，更好地為中小微企業提供金融服務。因此，筆者認為金融資產交易所的經營范圍應當根據清整辦〔2019〕35號文規定的“正面清單”并結合目前市場上金融資產交易所的業務模式，可以先將金融資產交易所經營范圍規定在非上市國有企業股權轉讓、不良資產轉讓以及定向融資等經營范圍內。

（本文作者：上海市海華永泰律師事務所律師 賀強、錢晶。）

圖為賀強律師

專題統籌：秦前松

 

編輯：海洋